FIALS :: Lombardia - La mancanza di una dichiarazione prevista ex lege comporta esclusione

Ultimo aggiornamento: 22 Lug 2010

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La mancanza di una dichiarazione prevista ex lege comporta esclusione

24 Feb 2010 - 10:06

T.A.R.

Sicilia - Palermo

Sezione III

Sentenza 14 gennaio - 4 marzo 2009, n. 457

(Presidente Adamo - Relatore De Vita)

Fatto

Con ricorso notificato il 4 ottobre 2008 e depositato il 17 ottobre successivo, l�impresa ricorrente ha impugnato il verbale di gara del 1 agosto 2008, relativo all�affidamento del servizio educativo familiare per n. 8 minori dai 6 ai 13 anni e relative famiglie per un periodo di 24 settimane.

Avverso il predetto verbale vengono dedotte le censure di violazione e falsa applicazione dell�art. 17 della legge n. 68 del 1999 e dell�art. 38, lett. l, del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per errore nei presupposti e per travisamento.

La controinteressata, Cooperativa Sociale Consorzio Solidalia, che si � aggiudicata la gara, non ha reso la dichiarazione prevista dall�art. 17 della legge n. 68 del 1999, in ordine al rispetto della normativa sui disabili. Di conseguenza, secondo una consolidata giurisprudenza, l�aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in oggetto. Non rileverebbe, in tal senso, il mancato riferimento alla predetta dichiarazione nell�avviso di gara, tenuto conto dell�automatica integrazione dello stesso da parte della legge.

L�Amministrazione intimata e la controinteressata non si sono costituite in giudizio.

Con l�ordinanza n. 249/08 � stata fissata l�udienza di discussione del merito del ricorso.

Con memoria depositata in data 2 gennaio 2009, la parte ricorrente ha precisato le sue conclusioni segnalando che la prestazione oggetto della gara sarebbe gi� stata parzialmente eseguita dalla controinteressata e, pertanto, residuerebbe soltanto la possibilit� di accordare il risarcimento dei danni per equivalente monetario nei limite di un decimo rispetto al valore complessivo dell�appalto.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2009, su conforme richiesta del procuratore della ricorrente, il ricorso � stato trattenuto in decisione.

In data 19 gennaio 2009 � stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 3/09, come per legge.

Diritto

1. Il ricorso � meritevole di accoglimento, secondo quanto di seguito specificato.

2. Esaminando la domanda di partecipazione della controinteressata Cooperativa Sociale Consorzio Solidalia alla procedura oggetto del ricorso, depositata nel fascicolo di causa, emerge che la stessa non ha reso la dichiarazione prevista dall�art. 17 della legge n. 68 del 1999, in ordine al rispetto della normativa sui disabili.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la mancata dichiarazione - indipendentemente dalla circostanza che il bando o lo schema della domanda di partecipazione predisposti dall�Amministrazione lo prevedessero esplicitamente - avrebbe dovuto condurre all�esclusione dell�impresa inottemperante al predetto obbligo (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 13 gennaio 2009, n. 40). Infatti, l�art. 17 della legge n. 68 del 1999 - richiamato anche dalla lett. l, comma 1, dell�art. 38 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) - � una disposizione con �un chiaro contenuto di ordine pubblico, [e] la sua applicazione non viene fatta dipendere dall�inserimento o meno dell�obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare; logica conseguenza � che il bando che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato� (Consiglio di Stato, V, 24 gennaio 2007, n. 256; altres� T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 24 aprile 2008, n. 533).

Di conseguenza deve essere annullato il provvedimento che ha, dapprima, ammesso a partecipare alla gara la controinteressata Cooperativa Sociale Consorzio Solidalia e, successivamente, aggiudicato alla stessa la gara relativa all�affidamento del servizio educativo familiare per n. 8 minori dai 6 ai 13 anni e relative famiglie per un periodo di 24 settimane.

3. In prossimit� dell�udienza di discussione, la ricorrente ha reso noto che l�appalto oggetto della presente causa � stato parzialmente eseguito, chiedendo di conseguenza il riconoscimento a proprio favore di un risarcimento quantificato nella misura del dieci per cento del valore totale dell�appalto.

3.1. L�avvenuta - forse gi� in maniera completa - esecuzione dell�appalto impedisce di accordare alla ricorrente vittoriosa il risarcimento in forma specifica, ovvero la possibilit� di eseguirlo al posto del soggetto illegittimamente individuato in prima battuta. Di conseguenza non rimane che la soluzione rappresentata dal risarcimento per equivalente, cio� in forma monetaria. Nel caso di specie l�appalto � stato in parte eseguito e la stessa ricorrente ha chiesto un ristoro in forma equivalente, precisando altres� la misura dello stesso, calcolata sulla base del valore complessivo dell�appalto.

3.2. Sicuramente, con l�annullamento dell�aggiudicazione la ricorrente avrebbe avuto - se fosse stato ancora possibile - la possibilit� di aggiudicarsi l�appalto. Tuttavia, allo stato non � possibile determinare n� l�effettiva spettanza n�, di conseguenza, la misura del risarcimento visto che l�eventuale, legittima esclusione dell�aggiudicataria in sede preliminare non avrebbe con certezza garantito l�aggiudicazione all�attuale ricorrente. Anche nell�ipotesi in cui quest�ultima fosse rimasta l�unica concorrente in gara, non ci sarebbe stata automaticamente l�aggiudicazione a suo favore, residuando in capo alla stazione appaltante i poteri di verifica della correttezza e congruit� dell�offerta e del possesso dei requisiti morali, tecnici ed economici richiesti dalla legge e dal bando.

3.3. A questo punto, affinch� si possa determinare la misura dell�eventuale risarcimento, � necessario che l�Amministrazione intimata proceda alla riedizione, in forma puramente virtuale, della gara (cfr. Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2008, n. 4283): alla stessa non potr� essere ammessa l�odierna controinteressata Cooperativa Sociale Consorzio Solidalia ed eventualmente l�altra partecipante che si trovasse nella identica situazione, dovendosi svolgere il confronto tra le sole imprese, ivi compresa la ricorrente, che posseggano i requisiti per partecipare. Se all�esito del confronto virtuale, dovesse risultare aggiudicataria la Cooperativa Sociale L�Airone, alla stessa dovr� essere accordato un risarcimento in forma monetaria.

3.4. La misura dell�eventuale risarcimento deve essere quantificata equitativamente nel cinque per cento del valore complessivo dell�appalto, come ribassato dall�offerta della stessa ricorrente, atteso che la richiesta di quest�ultima - dieci per cento - non � suffragata dalla prova che la stessa non abbia potuto utilizzare nel frattempo, per altre attivit�, le proprie attrezzature e maestranze che avrebbe impiegato per eseguire l�appalto di cui � causa (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 6 giugno 2007, n. 1592).

4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sede di Palermo, Sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie, secondo quanto specificato in motivazione, il ricorso in epigrafe.

Condanna l�Amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, che si liquidano in euro 2.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall�autorit� amministrativa