FIALS :: Lombardia - Appalti, esclusione del concorrente, autonomia procedimento, insussistenza

Ultimo aggiornamento: 22 Lug 2010

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Appalti, esclusione del concorrente, autonomia procedimento, insussistenza

5 Mar 2010 - 9:34

T.A.R.

Calabria

Sezione II

Sentenza 13 febbraio - 12 marzo 2009, n. 284

(Presidente Fiorentino - Relatore Biancofiore)

Fatto

Con ricorso notificato il 7 agosto 2008 al Comune di Aprigliano ed alla controinteressata e depositato il successivo 7 agosto, l�impresa in epigrafe impugna gli atti, pure in epigrafe indicati, della gara a procedura aperta per i lavori di riqualificazione del centro storico della Frazione Vico di quel Comune da tenersi col metodo del presso pi� basso a quello posto a base di gara. Espone, altres�, che delle cinque imprese che avevano presentato domanda di partecipazione, tre, tra cui ella stessa, venivano escluse perch� la polizza fideiussoria non era stata legalizzata da un pubblico ufficiale nei modi previsti dall�art. 30 del d.P.R. n. 445 del 2000. E la ricorrente, in particolare, era esclusa pure per non avere effettuato la dichiarazione di subappalto anche se negativa. L�interessata rappresenta che, gi� durante il seggio di gara, faceva rilevare che la Commissione avrebbe potuto invitarla ad integrare la polizza, ove effettivamente ritenuta non conforme e che la dichiarazione di subappalto non era prevista a pena di esclusione.

Avverso il provvedimento di esclusione deduce:

1. Violazione della L. n. 241/1990; violazione articoli dal 38 a 46, 118 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del bando e del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto ed illogicit� e travisamento della realt�, omessa ed insufficiente istruttoria, violazione dell�art. 97 Cost., errore di fatto; violazione del principio della par condicio; violazione del principio di massima partecipazione; violazione del principio teleologico;

2. Violazione dell�art. 84 del d.lgs. 163/2006;

3. Violazione articoli 7 e 21 della L. n. 241 del 1990 - Violazione art. 79 del d.lgs. n. 163/2006;

4. Violazione dell�art. 12, commi 1 e 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Conclude per l�accoglimento della misura cautelare presidenziale, della istanza cautelare collegiale e del ricorso.

Con decreto presidenziale del 13 agosto 2008 � stata respinta l�istanza cautelare.

Con motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato la determinazione di aggiudicazione definitiva, reiterando i motivi di ricorso e chiedendo una ulteriore misura cautelare ante causam che � stata respinta con decreto presidenziale del 9 settembre 2008.

L�Amministrazione comunale si � costituita in giudizio, ha contestato ogni doglianza ed ha chiesto la reiezione del ricorso, cos� come analogamente ha effettuato la controinteressata.

Alla Camera di Consiglio del 18 settembre 2008 l�istanza cautelare � stata rigettata, ma il Consiglio di Stato l�ha riformata con ordinanza n. 5923 del 7 novembre 2008.

Il ricorso � stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 13 febbraio 2009.

Diritto

1. Il ricorso � infondato e va pertanto respinto.

Con l�atto introduttivo del giudizio, parte ricorrente che ha partecipato ad una gara pubblica per l�affidamento dei lavori di riqualificazione del centro storico della frazione Vico del Comune di Aprigliano per un importo a base d�asta di Euro 172.000,00 compresi gli oneri della sicurezza e da aggiudicarsi col metodo del massimo ribasso, impugna l�esclusione motivata come segue:

�a) non � stata dichiarata la lettera a) del punto 12/1 del bando di gara (il quale prevedeva la dichiarazione di subappalto);

b) in quanto la polizza fideiussoria relativa alla cauzione non � stata legalizzata da un pubblico ufficiale nei modi previsti all�art. 30 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 s.m. per come richiesto al punto 13 del bando di gara�.

2. In ordine al primo punto della motivazione, parte ricorrente lamenta che nel silenzio del bando e del disciplinare di gara oltre che in spregio dell�art. 118 del Codice degli Appalti non era possibile procedere alla sua esclusione. Argomenta che dalla lettera del bando e del disciplinare si desumeva che la decisione di subappaltare era una facolt� del concorrente e che da nessuna parte vi era la sanzione della esclusione.

In ordine al secondo punto della motivazione assume la ricorrente che la dichiarazione prodotta dall�agente sulla cauzione provvisoria conteneva tutti i dati necessari per il riscontro dei poteri di firma dell�agente richiesti dal bando e che semmai l�Amministrazione ben avrebbe potuto invitarla ad integrare la documentazione lacunosa, ai sensi dell�art. 46 del Codice degli Appalti. Deduce che, in ogni caso, la clausola del bando si risolve in una formalit� non essenziale, perch� contempla a pena di esclusione la legalizzazione della firma dell�agente assicurativo, ma non prevede la possibilit� di una dichiarazione dello stesso agente, attestante il possesso dei poteri di firma, con gli estremi del conferimento del mandato, corredata dalla copia del documento di riconoscimento dello stesso, come effettuato dalla ricorrente. Conclude sul punto rappresentando che la equiparazione tra dichiarazione omessa e dichiarazione formalmente incompleta oltre che violare il principio del buon andamento e ragionevolezza dell�azione amministrativa essendo fondata su presupposti inconciliabili, ha di fatto consentito la irrogazione di una sanzione sproporzionata, quale l�espulsione dalla gara.

Deduce, inoltre, che la deliberazione di nomina della commissione di gara, nel prevedere che essa � composta da quattro membri viola l�art. 84 del Codice degli Appalti, che prevede che i commissari siano in numero dispari e che quelli diversi dal presidente non abbiano svolto n� possano svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mentre uno dei componenti della commissione di gara ha approvato il progetto definitivo dell�opera.

Secondo le tesi di parte ricorrente, poi, l�Amministrazione avrebbe anche mancato nel non effettuare la comunicazione di avvio del procedimento di esclusione.

Lamenta, infine, che non � stato rispettato lo spatium deliberandi di trenta giorni che la norma di cui agli articoli 11 comma 10 e 12 comma 1 del Codice degli Appalti impongono dalla aggiudicazione provvisoria, mentre l�Amministrazione ha proceduto alla aggiudicazione provvisoria, alla approvazione degli atti e contestualmente alla aggiudicazione definitiva.

3. Completamente destituita di fondamento e smentita in fatto appare la doglianza secondo cui n� il bando, n� il capitolato speciale o il disciplinare di gara prevedessero che la dichiarazione di subappaltare parte dei lavori fosse sguarnita della sanzione dell�esclusione in caso di mancanza della apposita dichiarazione.

In particolare il bando al punto 12 recante la rubrica �Documentazione per la partecipazione alla gara� al n. 1 stabiliva che nell�istanza di partecipazione �le Ditte dovessero, altres� indicare: a) le lavorazioni che, ai sensi dell�art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 s.m.i. intendono eventualmente subappaltare o concedere in cottimo�. Il successivo punto 12.9 stabiliva, altres� che �L�istanza di partecipazione, le dichiarazioni, le documentazioni e le attestazioni di cui ai punti 12.1; ... devono per una spedita verifica in sede di gara essere redatte preferibilmente secondo l�ordine cronologico di cui sopra predisposto, ... e in caso di assenza, incompletezza, irregolarit� di una documentazione o dichiarazione, si determina l�esclusione dalla gara.�.

Di conseguenza non avendo l�interessata prodotto l�apposita dichiarazione di subappaltare le lavorazioni, anche se negativa, dichiarazione espressamente indicata tra quelle la cui mancanza era sanzionata con l�esclusione, le sue contestazioni al riguardo non possono essere condivise, dal momento che la Commissione di gara non ha fatto altro che applicare una apposita disposizione del bando.

N� tale operato appare violare in qualche modo il disposto dell�art. 118 del Codice degli Appalti che anzi, contrariamente a quanto rappresentato in ricorso, attribuisce ad una facolt� dell�Amministrazione appaltante di concedere che i partecipanti ad una gara effettuino il subappalto di parte delle lavorazioni, prevedendo tale possibilit� nei bandi, a patto che �i concorrenti all�atto dell�offerta, ... abbiano indicato i lavori o le parti di opere ... che intendono subappaltare o concedere in cottimo�, ma ci� non � avvenuto nel caso in esame, in cui, pur avendo l�Amministrazione previsto che parte delle lavorazioni si potessero subappaltare, a patto che l�offerente ne rendesse l�apposita dichiarazione prevista a pena di esclusione dal punto 12.1 del bando, la ricorrente non l�ha resa.

La circostanza, rilevata in ricorso, che in realt� l�esponente intendeva partecipare alla gara eseguendo le lavorazioni in proprio, senza subappaltarne alcuna non impediva alla stessa di rendere la dichiarazione negativa ed oltre tutto non ha consentito alla volont� dell�interessata di fuoriuscire dalla sua sfera giuridica soggettiva, restando implicita, mentre la funzione per cui sono previste le dichiarazioni nella domanda di partecipazione e sono sottoposte talvolta a pena di esclusione � quella di rendere certa ed inequivocabile la volont� del futuro contraente in ordine alle obbligazioni del contratto che si andr� a stipulare.

Sotto questo profilo la clausola del bando che prevede la dichiarazione di subappalto a pena di esclusione sin dalla fase di presentazione della domanda di partecipazione e di ammissione alla gara � da intendersi in senso cautelativo per l�Amministrazione, perch� serve a fissare gli impegni tra le parti, con la conseguenza che la relativa doglianza avverso di essa proposta va pure respinta.

4. � destituita di fondamento pure la censura per cui la previsione dell�esclusione per la mancanza della legalizzazione della firma dei soggetti rappresentanti degli enti fideiussori nei modi previsti dagli articoli 1, lettera L e 30 del d.P.R. n. 445 del 2000 sarebbe una irregolarit� sanabile ex art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006.

� bene chiarire che, a fronte di tale esplicita previsione del bando, peraltro pure impugnato in parte qua con la motivazione che la clausola produrrebbe un aggravio del procedimento, la ricorrente ha prodotto la polizza fideiussoria, sottoscritta dall�agente principale con autodichiarazione dello stesso, in calce al documento, recante la dicitura che le firme erano state apposte in sua presenza e che si era accertato dell�identit� e dei poteri dei firmatari, il tutto suffragato da separata dichiarazione sostitutiva di certificazione con fotocopia del documento di riconoscimento del medesimo soggetto.

Nessuna violazione del principio di par condicio o di massima partecipazione pu� al riguardo essere propugnata, laddove, a fronte della univocit� della clausola, due delle cinque imprese partecipanti alla gara l�hanno eseguita, mentre tre, tra cui la ricorrente, non l�hanno eseguita.

Nel bilanciamento tra la posizione di chi ha fatto affidamento sulla detta clausola e chi invece ha ritenuto di fornire un succedaneo della dichiarazione da essa prevista a pena di esclusione, sembra da preferire la prima, proprio nel rispetto del principio di par condicio.

Deve, inoltre, essere rilevato che, contrariamente ad altre dichiarazioni da rendersi nella domanda di partecipazione e per le quali era prevista espressamente la dichiarazione sostitutiva resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000, quindi con autodichiarazione corredata dalla fotocopia del documento, nel caso in esame la autodichiarazione non proveniva dal partecipante alla gara, ma da un terzo soggetto completamente ad essa estraneo, n� era ricompresa tra quelle che potevano essere rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi dell�art. 46 del decreto presidenziale menzionato, sicch� nessun obbligo vi era per l�Amministrazione di accettare un simile succedaneo in presenza della chiara lettera del bando, che ammetteva o l�originale della polizza fideiussoria o la copia con la firma legalizzata da un pubblico ufficiale.

La chiara lettera del bando e soprattutto la univocit� della clausola impediscono poi che l�Amministrazione fosse tenuta a far regolarizzare la firma sotto la polizza, dal momento che, invece, altri soggetti partecipanti avevano esattamente eseguito la prescrizione di gara. Conforme la giurisprudenza in materia che rileva come �L�integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma, ...� �l�applicazione - di tale modus procedendi - � da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parit� di trattamento dei concorrenti.� (TAR Lazio, Roma, sezione I, 9 luglio 2008, n. 6518).

5. Non pu� essere condivisa la censura secondo cui la Commissione di gara sarebbe stata illegittimamente composta da quattro componenti anzich� cinque, come, invece, previsto dall�art. 84, commi 2 - 4 del Codice degli Appalti e che uno dei componenti avrebbe anche approvato il progetto definitivo, in quanto la disposizione si applica alle Commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell�offerta economicamente pi� vantaggiosa, mentre, nel caso in esame il criterio era quello del massimo ribasso.

6. Anche l�altra censura relativa alla inosservanza del termine di trenta giorni per l�aggiudicazione definitiva previsto dall�art. 12 del Codice degli Appalti non � condivisibile, dal momento che la norma fissa un termine massimo di 30 giorni per la approvazione della aggiudicazione provvisoria, da parte dell�organo competente, decorso il quale, nel silenzio dell�organo competente, l�aggiudicazione si intende approvata. Trattasi, dunque, di una norma atta a snellire la procedura e non a fissare il termine il cui decorso � condizione perch� l�organo competente possa provvedere alla approvazione della aggiudicazione provvisoria.

7. Va anche respinta la doglianza con la quale parte ricorrente fa valere l�omissione della comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, dal momento che, secondo un orientamento giurisprudenziale del tutto condivisibile, quello di esclusione � un subprocedimento all�interno del procedimento di gara e come noto per i subprocedimenti non v�� necessit� della comunicazione di avvio: �L�esclusione dalla gara di un concorrente non costituisce autonomo procedimento, distinto da quello concorsuale nel quale si inserisce come accidente, per cui non necessita di previa comunicazione di avvio del procedimento.� (TAR Liguria, Genova, sezione II, 15 maggio 2008, n. 1009, TAR Campania, Napoli, sezione I, 6 maggio 2008, n. 3361).

8. Con i motivi aggiunti, parte ricorrente insiste nelle prospettazioni contestate sopra e pure negli stessi termini, sicch� anch�esse vanno respinte e con le motivazioni test� sostenute.

9. In conseguenza della reiezione della domanda di annullamento va respinta pure la richiesta di risarcimento del danno, quantificata dalla ricorrente nella misura dell�utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto offerto o di quella somma determinata ai sensi dell�art. 1226 c.c., nonch� delle spese sostenute in relazione alla gara per Euro 5.000,00. La circostanza, infatti, che l�operato dell�Amministrazione sia stato trovato scevro dalle dedotte illegittimit� impedisce di radicare una qualsivoglia istanza risarcitoria, in base ai presupposti che per legge devono comunque verificarsi e pure dopo l�ulteriore arresto giurisprudenziale recato dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 23 dicembre 2008, n. 30254.

10. Per le superiori considerazioni il ricorso va respinto in ogni sua parte.

11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria - Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente ELETTRAEDIL s.n.c. di P. C. & Co. al pagamento di Euro 3000,00 cadauno a favore del Comune di Aprigliano e della CONEDIL Consorzio Edili Federimpresa Soc. Coop. per complessivi Euro 6000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall�autorit� amministrativa